电子聊天记录作为电子证据的认定
发布日期：2019/3/2 13:37:41
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摘 要：电子聊天记录应归属于电子证据，如何对这一电子证据的新形式进行法律定位、证据认定、收集、出示等是必须面对的迫切问题。对以上问题做出解答的基础是对电子聊天记录进行正确的法律定位。本文在对此进行明确定位基础上，从可采性、证明力两方面对电子聊天记录证据的认定进行分析，并提出相关的认定标准。
关键词： 电子聊天记录，电子证据，可采性，证明力
一、 电子聊天（E-chat）的技术背景
电子聊天（E-chat）实际上是一种以文字、语音为主的即时信息交流。
网络即时通讯（Instant Messaging）的原理（以QQ为例，QQ是即时通讯的实现形式之一）：
我们经常听到TCP/IP和UDP(用户数据包协议)这两个术语，它们都是建立在更低层的IP协议上的两种通讯传输协议。前者是以数据流的形式，将传输数据经分割、打包后，通过两台机器之间建立起的虚电路，进行连续的、双向的、严格保证数据正确性的文件传输协议。而后者是以数据包的形式，对拆分后的数据的先后到达顺序不做要求的文件传输协议。 QQ就是使用UDP协议进行发送和接收“消息”的。当你的机器安装了QQ以后，实际上，你既是服务端（Server），又是客户端（Client）。当你登录QQ时，你的QQ作为Client连接到腾讯公司的主服务器上，当你“看谁在线”时，你的QQ又一次作为Client从QQ Server上读取在线网友名单。当你和你的QQ伙伴进行聊天时，如果你和对方的连接比较稳定，你和他的聊天内容都是以UDP的形式，在计算机之间传送。如果你和对方的连接不是很稳定，QQ服务器将为你们的聊天内容进行“中转”。其他的即时通信软件原理与此大同小异。如下图所示：
1、从QQ服务器上获取好友列表，以建立点对点的联系；
2、用户（Client1）和好友（Client2）之间采用UDP方式发送信息；
3、如果无法直接点对点联系，则用服务器中转的方式完成。
IM（Instant Messaging）软件的历史并不久远，四位以色列籍的年轻人，在1996年11月推出了全世界第一个即时通讯软件ICQ，取意为“我在找你”——“I Seek You”，简称ICQ。90年代ICQ传入我国以后，派生出了OICQ、PICQ、PCICQ等几十种ICQ工具软件，其中深圳腾迅计算机技术公司开发的OICQ(open ICQ)是国内第一个中文的ICQ 。 = 1 \* GB3 \* MERGEFORMAT ①
二、电子聊天记录（以QQ为例）的法律归属
（一）电子证据的学理认识：电子证据三分法
1、应对电子证据做狭义概括
对电子证据的认识是一个过程，它是随着技术的发展和其在诉讼中的应用而不断完善的。在此过程中曾基于不同角度出现过多种电子证据概念，例如有不同的学者从电子证据的内容[1]、电子证据的地位[2]、电子证据的表现形式[3]以及证明力[4]不同方面分别进行了定义。
而笔者认为，由于电子信息技术的生命与核心在于不断地发展和创新，从而导致电子证据或以电子技术为基础的一系列证据难以形成一个相对单独完整的定义。要在进行此类诉讼证据的研究中避免发生认识上的错误，对电子证据的概念做出准确表述既要考虑现实又要顾及发展，既要考虑学术又要顾及司法实践。对此，笔者比较认同学者常怡、王健的观点，即：鉴于电子证据本身的灵活性，对其内涵的界定有所限制，尽量避免电子证据与视听资料、书证等传统证据形式在外延上的过多交叉。从我国诉讼法的证据体系来看，从狭义上理解电子证据应更为适宜，即界定范围应为与电子计算机紧密联系的那类证据。
2、电子证据三分法
对电子证据进行正确的学理认识的关键：既要认清电子证据与传统证据的真正差异，又要看电子证据的出现是否突破了我国现有的证据分类和证明机制。如果证明机制相同，则应归入同一种证据；如果证明机制不同，则应划归不同的证据种类。显而易见的是电子证据与传统证据相比，不同之处在于信息的形成、载体和表现形式方面，其并未创造一种全新的证明机制。这就决定了电子证据并非一种全新的证据，而是在高科技冲击下的传统证据的新形式。因此，对应于传统证据七分法，笔者认为基于对电子证据概念的狭义理解来判断，电子证据只存在电子物证、电子书证、电子视听资料三种。
电子物证即英美法系国家的学者所说的电子形式的“实在证据 (Real Evidence)”，它是以电子信息的存在与状况来证明案件事实的。电子物证可能在很多场合出现。例如，“黑客”犯罪中，入侵者在所侵入计算机系统中留下的关于自己计算机的电子“痕迹”即为电子物证，因为这种“痕迹”系计算机自动生成的，而且是以其存在状态来证明案件事实的。 = 2 \* GB3 \* MERGEFORMAT ②再比如在一些高科技犯罪中，犯罪嫌疑人通过在已有电子设备上附加电子装备来获取非法利益，附加的电子装备也是电子物证。 = 3 \* GB3 \* MERGEFORMAT ③目前国内有些用户在通过电话拨号上网或者是通过中国电信的 ADSL 宽带上网时，系统服务器会给用户随机分配动态 IP 地址，在这种情况下，动态 IP 地址可以反映计算机在网络上的物理位置，也可以视为电子物证。
电子书证(Electronic Document Evidence)：是以电子形式记载的，以其内容来证明案件事实的证据。相对于传统书证，电子书证的载体是磁盘、光盘等，记载的方式是 2 进制下的“0”和“1”按编码规则的排列组合。电子邮件和电子商务中的电子数据交换（Electronic data exchange）是典型的电子书证。在必要的时候，电子书证可以转化为传统书证。例如客户在自动柜员机（ATM）上取款的每次信息输入都作为电子书证予以保存，取款完毕后，自动柜员机会根据客户的要求打印回执，打印输出的回执就是电子书证转化后的传统书证。此外，手机短消息也可以认为是电子书证。例如2003年4月27日，广东警方破获了利用手机散布“非典”谣言短消案，违法嫌疑人利用手机编写了内容为“中国卫生部告知：非典型肺炎突破一万例，‘五一’节放假一天，请把信息转发给10个用户，您的手机账户上将获得 188 元话费，我刚试过是真的，快传。”的谣言短消息，这里的谣言短消息就是电子书证。
电子视听资料(Electronic Audio-Visual Material)应与传统视听资料作以下区分：一件视听资料证据,虽然基于各种原因使用了电子计算机，但这种使用并不是该视听资料生成所必需的，那么其仍然只能算是传统的视听资料。比如司法实践中广泛使用的多媒体示证方式，由于计算机的使用只是为了将各种证据进行编排，便于示证，各种证据的生成不以计算机为必备要件。其采集、审查手段也未发生任何变化，故并未改变原证据的性质，不应视为电子证据。再比如数字类摄影设备如数码相机,由于现在大多数数码相机使用了芯片, 具有如剪接、旋转、翻面等一些简单的图片处理功能，不借助电子计算机也能独立生成和存储影像,这时电子计算机也仅充当一个图片深加工的角色,这类数字摄影设备的摄制内容就不应作为电子证据看待。[5]
（二）电子聊天记录内容的法律归属
由于当时技术条件的限制，最初的电子聊天软件功能单一。时至今日，聊天软件已更新换代多次，它的功能也日渐强大，以最新的QQ版本为例：它集文字聊天、语音聊天、视频聊天于一体，还可以和手机绑定实现手机与电脑的即时聊天。加上它的“文件传输”功能和相关软件的辅助，使得QQ聊天内容不单限于文字，体现出一定的复杂性。
文字聊天记录：对文字交流的记录，是电子书证。现在QQ的文字交流内容至少包括中文、外文、图片、能反映聊天者意思的网络语言 = 4 \* GB3 \* MERGEFORMAT ④等等。
语音聊天录音：由于QQ聊天软件不自动录制语音聊天内容，所以难以固定形成证据。但是在某些情况下（如网络警察取证、取证陷阱）借助一些网络录音软件（如Total Recorder v3.4se）很容易录制语音聊天内容,并可压缩保存成MP3格式，也可制成光盘。固定下来的语音聊天记录是电子视听资料。因为，语音聊天的记录过程中，录音软件的功能应用使计算机成为必需，计算机不只是录音机的替代物。在我国，证人证言和当事人陈述是一种即时性的向侦查机关、司法机关做出的陈述。而语音聊天录音是对过去的一种记录，所以它不属于传统证据中的证人证言和当事人陈述。
视频聊天录像：与语音聊天类似，QQ聊天软件不自动录制视频聊天内容，但可以借助一些软件(如QQ视频录像机v24.0) 来录制。基于上面提到得原因，固定下来的视频聊天是电子视听资料。
电子聊天中的传统证据：由于有 “文件传输”功能的存在，电子聊天记录中有可能涉及到传统证据。如对已有的Word文档、影音文件的传输，计算机和网络只是一个桥梁，对传输的文件没有任何影响。所以他们属于传统证据中的书证和视听资料。
三、电子聊天记录证据可采性认定规则设计
（一） 电子证据的可采性标准
依照我国学理主流意见，某一证据必须具有关联性、合法性与真实性才能作为定案的依据，电子证据亦必须经过真实性、关联性与合法性的检验。
1．真实性
电子证据本质上是数字化的信息，即以"0"或"1"这两个数字的不同编码来记录的信息。由于数字化的特质使得电子信息较其他证据资料具有无形性、不稳定性，人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失。此外，计算机病毒、硬件故障、软件问题、操作失误、网络故障等等技术和意外情况都会影响到电子证据的真实性。
然而，“不稳定”不等于“不真实”，电子证据毫无疑问是客观存在的，且能通过技术手段加以感知。不稳定和真实是两个命题。对于电子证据的不稳定性，我们可以通过严格的证据收集、采信制度来弥补，对其证据资格严加限制，而不是将其绝对地排除在证据的大门之外。
对电子证据来说，由于电子信息的数据性，且电子证据的形成都是实时的。通过严格的收集、保存和提取程序避免使其失真的因素出现，其一经形成便始终保持最初、最原始的状态，是能够客观地反映案件真实的本来面貌的。
2．关联性
关联性一般是指证据必须与案件事实有实质性联系并对案件事实有证明作用。关联性很大程度上是一个事实问题。电子证据是否具有关联性与传统证据相比并无特别之处。因此，对于电子证据的关联性存在的争议不大，学界一般都认可其关联性。
3．合法性
卞建林先生将证据的合法性称为证据的法律性，并认为证据的法律性必须符合四方面的内容：第一，证据必须具有合法的形式；第二，提供、收集证据的主体必须合法；第三，证据的内容必须合法；第四，证据必须依照法定程序收集，违反法定程序收集的证据不具合法性。[6]具体到电子证据，除了证据的主体和形式要件外，其是否具有合法性，主要在于电子证据的收集、提取是否严格按照法律规定的程序和方法进行。较传统证据来说，电子证据的合法性特别体现于其生成、存储、传递以及显现、收集等方面，它在运行各环节容易出现对言论自由权、隐私权等基本权利的侵犯，所以合法性对电子证据的可采性来说具有重要意义。
（二）电子聊天记录证据可采性认定标准设计
由此，我们可以在以上原则的指导下，从真实性、关联性、合法性三方面来设计一下电子聊天内容作为证据的认定规则：
1．证据归类
对当事人提交的作为证据的电子聊天记录，首先进行证据归类：判断其是属于电子书证、电子视听资料还是传统证据中的书证、视听资料。
2．真实性认定
是指形式上的真实性，即用于证明案件事实的电子证据必须在形式上或表面上是真实的，若完全虚假或伪造则不得被采纳。对电子聊天记录来说，我们可以从自认、证人具结、推定与鉴定四种方式认定它的真实性。
（1）诉讼当事人双方都认可的电子聊天记录，一般予以采纳；
提交法庭作为证据的电子聊天记录一般总是对一方当事人不利，如果不利方未对其真实性提出质疑，甚至明确表示认可，则法庭应予以采纳。
（2）由适格证人通过具结方式证明其为真的电子聊天记录，一般予以采纳。
这里的适格证人主要是指能接触到电子聊天记录的相关技术人员，如网络服务器的技术维护人员。由于他们的第三方身份，加上他们的技术背景，他们做出的具结是充分的佐证，可以证明电子聊天记录的真实性。
（3）电子聊天记录生成时，聊天者双方计算机系统网络上的计算机系统正常运行，推定电子聊天记录具有真实性，一般予以采纳。
（4）由适格专家鉴定未遭修改的电子聊天记录，一般予以采纳；
适格的鉴定专家是指具有信息科学方面的足够知识，能够凭借其知识解决电子证据的专门问题的具有相应鉴定资格的专业人士。对其依法做出的关于电子聊天记录真伪的鉴定结论，一般应予以认可。由其鉴定未遭修改的电子聊天记录，也应予以采纳。
3．关联性认定
对当事人提交的作为证据的电子聊天记录能够在一定程度上对能够证明案件事实产生实质性影响的，法庭应当裁定其具有关联性。
（1）电子聊天记录中的虚拟人不能还原为现实中的当事人的，应予排除；
（2）电子聊天记录中的时间纪录与待证事实无牵连关系的，应予排除；
电子聊天软件自动记录的时间虽然可由聊天者自己更改，但是理论上任何通过服务器中转的聊天记录都可以被储存在服务器上，服务器的时间设定是和internet时间服务器同步的。因此，如果对电子聊天记录的时间有疑问，可以对应服务器上的存储时间来最终认定。但由于网上聊天系统用户多、信息流量大等特点，聊天服务器不会长时间保留聊天记录。 = 5 \* GB3 \* MERGEFORMAT ⑤
（3）电子聊天记录内容对待证事实无实质影响的，应予以排除。
4、合法性认定
（1）非法获取的电子聊天记录，不能作为证据使用。
主要是指未经合法授权，秘密侵入他人计算机系统所取的聊天记录。对所获证据如不排除，不仅会造成整个社会的信任危机，也难保他们不会去恶意“捏造”证据。
（2）通过非法搜查、扣押等方式取得的电子聊天记录不能作为证据使用。
搜查和扣押方式经常用于刑事侦查中，但必须经过一定的法定程序才得以实施。在民事诉讼中，当事人不得行使搜查和扣押手段获取证据。当事人只能申请人民法院调取证据，人民法院才有权使用搜查扣押等手段。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人可申请人民法院调查收集的证据有：1、申请调查的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案资料。2、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料。3、当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。由此看来，似乎电子证据不属于申请人民法院调取查收集的内容。但笔者认为申请人民法院调取电子证据属于高法规定的第三种情况。如果电子聊天记录在一方已经灭失、而另一方不予提供，或双方都灭失的情况下只能由一方当事人向另一方当事人或网络服务商调取，这样就会造成对当事人的不公平现象，造成的损害也得不到司法保障。因此，笔者认为，当事人申请调取电子证据时，只要是符合有关规定，人民法院就应当予以支持。
（3）存在诱惑侦查的电子聊天中，涉及“诱发犯意”的电子聊天记录，不能作为证据使用。
诱惑侦查是侦查人员主动参与到犯罪的进行过程中，然后主动地查获、制止犯罪的发生或者是使即将发生的犯罪暴露出来。诱惑侦查可能出现两种情况：“提供机会型”和“犯意诱发型”。前者是本人已有犯意，侦查人员只是提供机会；后者是本人并没有犯意，而是在侦查人员的诱惑下才产生的犯意。这种诱惑侦查是应该禁止的，所以涉及的电子聊天记录也应排除在法庭之外。
四、电子聊天记录证据证明力认定规则设计
证据的证明力是证据本身固有的属性。证据只要具有客观性并与案件待证事实具有关联性，就具有一定的证明力。但不同的证据，因各自的特性和与案件待证实的事实的关系不同，对于待证实事实往往具有不同的证据价值，发挥着不同的证明作用。在我国目前的司法实践中，往往以法官的“内心确信”作为证明标准，对证据的审查判断权完全由法官掌握，故具体的、可以操作的证据规则较少。
电子聊天记录证据主要存在原件和复制件的证明力认定，以及数件复制件之间的证明力认定问题。因此，就这两种情况简单设计一下相关的规则：
1.原件和复制件核对无误的，复制件和原件具有同等的证明力；
2.在不能与原件核对的情况下，经过公证的电子聊天记录证明力大于没有经过公证的电子聊天记录；
3.在不能与原件核对且存在数份电子聊天记录的情况下，记录完整的聊天记录比截取的聊天记录证明力大；
4.在不能与原件核对且存在数份电子聊天记录的情况下，由不利方保存的于己不利的聊天记录的证明力最大，由中立方保存的聊天记录证明力次之，由有利方保存的于对方不利的聊天记录证明力最小。
5.基于电子证据的可恢复性，且在恢复时存在不可避免的数据丢失，因此恢复得到的电子聊天记录证据的证明力应小于原件甚至复制件的证明力。
注 释：
①参见：http://www.086ok.com/Info/Bice_Mark_Case/058721205976649.htm 2007/04/26。鉴于QQ在国内相关市场的垄断地位，本文所指聊天软件就以QQ聊天软件为例。
②把电子痕迹视为物证符合数字空间的“物质交换原理”。所谓“物质交换原理”，又称“洛卡德物质交换原理”，是指在犯罪活动中，作案人不可避免地要将自身原有的物质全部或部分地遗留于犯罪现场被侵犯的客体上，同时还会从现场及被侵犯的客体上带走某些物质，形成物质交换现象。
③2005年6月，黑龙江省公安厅刑事技术总队电子物证支队，在处理一起案件时，使用电子物证鉴定仪分析一电子秤的电路，发现秤里有一附加电子装置。经进一步研究，发现将这个电子装置安装在电子秤上后，案犯用遥控器遥控，显示出电子秤所报的重量，比所称物品的重量要多得多。
④网络语言其实就是用某些字母和数字、符号来表示自己要表达的意思。由于网络的特点，网友之间几乎所有的交流都需要通过键盘输入来完成。基于需要快速输入的原因，网络语言的特点就是要快速、便于理解、沟通方便。如：0748 你去死吧 1798 一起走吧 88 拜拜 995 救救我 拍砖：批评，点评等 菜鸟：新手 偶：我 BT：变态 So So：一般 ；－） 抛媚眼，含有别意！等等。
⑤由国务院2000年9月25日发布施行的《互联网信息服务管理办法》第14条规定：“从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者，应当记录提供的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名；互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。 互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。”
参考文献：
[1] 白雪梅著：《电子证据中的法律问题》，载《电子商务》，1998年第34期。
[2] 陈俊著：《对电子商务征税的几点立法思考》，载《法制日报》，2001年9月30日。
[3]吴晓玲著：《论电子商务的电子证据》，载于《互联网世界》，1999年第7期。
[4] 韩鹰著：《对电子证据的法律研究》，载于《中国律师2000年大会论文集》。
[5] 常怡、王健《论电子证据的独立性》详见： http://www.duozhao.com/lunwen/d7e5/lunwen_13980_6.html 2007/04/22。
[6] 卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 76 页。
